前言：2014年以來，財政部和國家發(fā)改委相繼下發(fā)了《財政部關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》財金[2014]76號(“76號文”)、《財政部關于政府和社會資本合作示范項目有關問題的通知》(財金[2014]112號)(“112號文”)、《財政部關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金[2014]113號)(“113號文”)、《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》(發(fā)改投資[2014]2724號)(“2724號文”)及其附件《政府和社會資本合作項目通用合同指南》(“《合同指南》”)等，PPP模式及其操作落地引起廣泛理論探討和實踐，但這些規(guī)定中對PPP涉及的相關法律問題并沒有解決，因此，本文就PPP實施涉及的法律問題進行探討，以期拋磚引玉。

一、PPP對《招標投標法》和《政府采購法》的適用性分析

“76號文”、財金“113號文”第11條、發(fā)改委的“2724號文”均規(guī)定了要按照按照《招標投標法》、《政府采購法》等法律法規(guī)，通過公開招標、邀請招標、競爭性談判等多種方式，公平擇優(yōu)選擇合作伙伴。實施機構應根據(jù)項目采購需求特點，依法選擇適當采購方式。

首先，《政府采購法》規(guī)定了哪些工程和采購應該適用該法，《招標投標法》規(guī)定了哪些招標投標必須依據(jù)招投標法進行，但并沒有排除其他的項目不得適用;作為行政合同與民事合同兼有的PPP項目，即使不屬于該法調整范圍、沒有使用政府資金，雙方當事人可以選擇適用準據(jù)法;

其次，采用公開的、競爭性招投標制度，是政府公共采購的基本要求，也是目前防止腐敗的基本手段，通過公開公正的程序確定的合同其合法性更強，對社會資本也是一種保護;

第三，從技術上看，PPP合同周期長、內容復雜，如果簡單的進行招投標，無法解決合同中的很多問題，不利于達成完善的合同，但《政府采購法》中也明確規(guī)定可以采用競爭性談判和競爭性磋商程序，從而彌補合同談判不充公的缺陷;

第四，相關的法律，如《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》等法規(guī)和地方性規(guī)定均規(guī)定采用招投標制度，不采取招投標制度怎么在合理的程序確定項目實施單位，而且由于目前的各法律對于招投標的規(guī)定比較粗糙，可以由部委或地方人大制度詳細的操作性細則，這樣即不違反宏觀的法律規(guī)定，又使PPP的招投標程序具有可操作性。

在PPP項目中，通過招投標或競爭性談判方式確定了PPP的項目主體，但還要設立項目公司，即PPP合同的談判參與方并不是PPP項目的實施公司，這樣投標主體與簽約主體就不一致，為此113號文規(guī)定，需要為項目設立專門項目公司的，待項目公司成立后，由項目公司與項目實施機構重新簽署項目合同，或簽署關于承繼項目合同的補充合同。但同時也應該限制項目公司的股權轉讓，不允許項目公司的投資方進行實質性的變更。

二、政府合作的社會資本方主體適當性分析

由于“76號文”和“2724號文”都是政府部門制定的，而且都是通知和指導意見、指南等，在效力層級上還達不到部門規(guī)章，在規(guī)范性和嚴謹性、統(tǒng)一協(xié)調方面都有不足，比較明顯的是關于政府與社會資本合作時，政府方的實施機構不一致。

“76號文”由于是財政部制定的，希望由地方各級財政部門要會同行業(yè)主管部門進行項目評估、選擇合作伙伴、簽訂合同，在“113號文”中建議設立政府和社會資本合作中心或指定專門機構，履行規(guī)劃指導、融資支持、識別評估、咨詢服務、宣傳培訓、績效評價、信息統(tǒng)計、專家?guī)旌晚椖繋旖ㄔO等職責，在具體運作中又提出由財政部門(政府和社會資本合作中心)會同行業(yè)主管部門開展項目篩選和評價，政府或其指定的有關職能部門或事業(yè)單位可作為項目實施機構，負責項目準備、采購、監(jiān)管和移交等工作。實際上沒有明確具體的負責部門，作為財政部也無權明確規(guī)定由哪個部門負責實施。

發(fā)改委“2724號文”提出按照地方政府的相關要求，明確相應的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關機構，作為政府授權的項目實施機構，即把實施機構的確定交給了地方政府。

在社會資本的參與主體方面，在國家發(fā)改委的《合同指南》中，社會資本主體為“符合條件的國有企業(yè)、民營企業(yè)、外商投資企業(yè)、混合所有制企業(yè)，或其他投資、經營主體”。而在財政部的“113號文”中，社會資本則指“已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內外企業(yè)法人”，財政部主要是考慮是否會增加政府的債務，所以明確排除了政府融資平臺和其他控股國有企業(yè)。

三、PPP項目的財政補貼問題法律分析

關于政府與社會資本合作中各個文件均規(guī)定了對項目收入不能覆蓋成本和收益，但社會效益較好的政府和社會資本合作項目，地方各級財政部門可給予適當補貼，并分類納入同級政府預算。但對如何補貼、決定補貼的主體和程序確定的并不明確。

財政補貼在我國并沒有統(tǒng)一的制度性規(guī)定，財政部和各地方政府關于財政補貼的規(guī)定十分繁雜，中央財政和地方各級財政都有權對特定的行業(yè)、企業(yè)和人群進行補貼，不同的補貼項目和政府部門規(guī)定的補貼的資金的申報、審批程序都不相同，需要逐一進行研究。

財政補貼是政府的一項支出，按規(guī)定應該納入預算管理，所以，只要按預算法等規(guī)定進行預算審批，并按各地的地方性規(guī)定履行了相應資金的審批程序，財政補貼是有法律依據(jù)的。反之，如果沒有經過合法的程序，僅政府承諾給予補貼，則在法律效力上存在瑕疵，在最終的兌現(xiàn)上也存在風險。所以投資PPP項目的企業(yè)一定要研究地方財政補貼的規(guī)定，并要求政府依據(jù)規(guī)定履行相應的程序，而不能僅依靠在合同中規(guī)定一個條款。

在財政補貼的問題上，依據(jù)《中華人民共和國預算法》，首先，經人民代表大會批準的預算，非經法定程序，不得調整。各級政府、各部門、各單位的支出必須以經批準的預算為依據(jù)，未列入預算的不得支出。如果沒有列入預算，財政補貼是不能實現(xiàn)的。其次，預算法規(guī)定預算年度自公歷1月1日起，至12月31日止，即按年進行預算，但PPP項目持續(xù)的時間長，往往二三十年，財政補貼的預算需要年年審批，并不能一勞永逸的一次性審批，這對于PPP項目來說也是個問題。財政部76號文提出，要求從以往單一年度的預算收支管理，逐步轉向強化中長期財政規(guī)劃，但還沒有從法規(guī)上落實，需要在PPP項目合作過程中政府和社會資本方著重關注。

四、PPP項目的土地問題法律分析

按中國的土地管理法，建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得，但城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地等是可以以劃撥方式取得，據(jù)此可以理解PPP項目中的大部分用地，可以采取劃撥地;關于基礎設施及市政公用PPP項目(包括但不限于污水、垃圾焚燒發(fā)電、供氣等)，項目法人關于土地使用的權利主要有以下三種：項目法人享有劃撥土地使用權、出讓土地使用權以及通過租賃方式享有對土地使用的權利。

在以劃撥方式取得國有建設用地使用權的情況下，融資的時候，可以辦理土地使用權抵押，但抵押權人只有在以抵押標的物折價或拍賣、變賣所得價款繳納相當于土地使用權出讓金的款項后，對剩余部分方可享有優(yōu)先受償權。所以很多金融機構出于風險和處置方便考慮，不愿意接受劃撥土地抵押融資。

依據(jù)《擔保法》第37條及《物權法》第184條的規(guī)定，學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施，即使該等土地使用權是以出讓方式獲得，且公益設施為私立性質，也不得抵押?！蛾P于私立學校、幼兒園、醫(yī)院的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施能否抵押的請示的意見》(法工辦發(fā)[2009]231號)規(guī)定，私立學校、幼兒園、醫(yī)院和公辦學校、幼兒園、醫(yī)院，只是投資渠道上不同，其公益屬性是一樣的。私立學校、幼兒園、醫(yī)院的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施也屬于社會公益設施，按照《物權法》第一百八十四條規(guī)定，不得抵押。所以在考慮PPP項目融資結構的時候要注意這些問題。

在很多項目中，投資方也會以出讓土地使用權的方式取得國有建設用地使用權，投資方常常會要求與政府簽訂協(xié)議，由政府收到土地出讓金后以補貼、返還的形式返還給投資方。首先，政府的補貼有法定的要求和程序，并不一定政府加蓋公章就有效的，行政行為的原則是法無授權即為禁止，沒有依據(jù)法定程序的決定并不一定具有法律效力;其次，按國有土地出讓金的有關規(guī)定，即2006年68號文和100號文關于土地收支兩條線的規(guī)定，地方政府無權直接支配土地出讓收入并再返還給投資方;第三，如果合同中已經約定了，政府收到出讓金后要返還給投資方，會不會構成在土地招拍掛前確定中標人，因招拍掛制度而導致土地中標無效。

對于鐵路、軌道交通等項目，由于投資巨大、回收期限較長，投資方往往要求捆綁地上物業(yè)開發(fā)(即地鐵上蓋物業(yè))，但按《物權法》及《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規(guī)定》，商業(yè)等各類經營性用地，必須以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。地鐵上蓋物業(yè)，其用地性質應為經營性用地，也應該按招拍掛程序取得建設用地使用權，這樣就無法保證軌道交通公司獲得相應的土地，能否綜合一體化開發(fā)成各地政策無法突破的問題。

五、PPP項目的融資問題分析

一般情況下PPP項目資金可由母公司進行信用貸款、擔保等方式從金融機構進行融資，這要看母公司的信用情況和實力，但因為要占用母公司的金融資源肯定是母公司不希望的。也可以由項目公司采用銀行貸款、發(fā)債、私募等方式融資，但在目前的銀行風險控制和指引下，銀行為了控制風險，常常需要抵押，而很多公用事業(yè)可以以劃撥方式取得土地使用權，這樣的土地使用權并不利于以抵押形式貸款。

鑒于大多PPP項目屬于基礎設施，有穩(wěn)定的現(xiàn)金流或政府補貼，相對而言非常適宜做資產證券化融資，從2005年至今，企業(yè)資產證券化項目中基礎設施的收費收益權資產證券化是較多類型。但臺灣民法學者王澤鑒教授認為，所有權人可以設立由他人獲取其所有物的收益的他物權(用益物權，如建設用地使用權)，但這并不意味著收益權能可以單獨轉讓。所有權不是占有、使用、收益、處分等各種權能在量上的總合，而是一個整體的權利，故不能在內容或時間上加以分割。有人主張 “資產收益權”并非所有權的收益權能， “資產收益權轉讓”也并非所有權的收益權能的轉讓。所以收益權只是一種將來支付的承諾，不屬于物權，沒有對抗第三人的特征，甚至有人也不認為收益權是一種債權?？傊?，公用事業(yè)(基礎設施)收費收益權的資產證券化存在法律缺陷，所謂收益權只能依附于基本資產存在，收益權的權利人無法對收益進行直接支配，當作為基礎權利或資產的特定資產不具有合法性或雖具有合法性但出賣人沒有處分權，則作為交易標的的特定資產收益權也將喪失其存在的基礎。

而收費權在我國也不是一項單獨的權利，或者將來債權，只是一種收費的資格，收費權本身并不產生現(xiàn)金流，收費權的質押實現(xiàn)并不能通過執(zhí)行直接取得現(xiàn)金流，這是基礎設施資產證券化需要注意的地方。當然，目前我國在這方面資產證券化做的非常多，目前還沒有發(fā)生有關的風險或糾紛。

六、政府的優(yōu)惠政策分析

在很多與政府的合作合同中，投資方常常會提出要求地方政府給予稅收優(yōu)惠、行政費用減免的條款。從憲法上講，政府的稅收是政府的全體公民包括企業(yè)達到的協(xié)議，政府無權厚此薄彼，單獨為某一公民或企業(yè)實施稅收優(yōu)惠;從稅法上講，稅收具有強制性，政府也須遵守稅法的規(guī)定，全國權力機構規(guī)定的稅收，地方政府無權違反，地方政府作出的優(yōu)惠其效力也存在缺陷。當然，在實務中的確有優(yōu)惠或減免的事實，但一般需要國家稅務總局做出決定。

在行政收費方面，如果收費是中央政府做出的決定，地方政府不得減免，如果是地方政府做出的決定，如果是具有普遍約束力(針對該行政區(qū)域全體都適用)的規(guī)定，一般也不得對某一企業(yè)進行豁免;如果是特殊的收費，原做出收費決定的機關經過法定程序有可能進行免除，所以，在與政府簽訂合同的時候一定要考查稅收優(yōu)惠和行政費用減免的具體項目，逐項核實確定落實，不可籠統(tǒng)要求優(yōu)惠或減免。

《國務院關于清理規(guī)范稅收等優(yōu)惠政策的通知》(國發(fā)2014年62號文)規(guī)定，各地區(qū)一律不得自行制定稅收優(yōu)惠政策;嚴禁對企業(yè)違規(guī)減免或緩征行政事業(yè)性收費和政府性基金、以優(yōu)惠價格或零地價出讓土地;嚴禁低價轉讓國有資產、國有企業(yè)股權以及礦產等國有資源;嚴禁違反法律法規(guī)和國務院規(guī)定減免或緩征企業(yè)應當承擔的社會保險繳費，未經國務院批準不得允許企業(yè)低于統(tǒng)一規(guī)定費率繳費。未經國務院批準，各地區(qū)、各部門不得對企業(yè)規(guī)定財政優(yōu)惠政策。所以今后在與政府的談判中，要注意不得違反有關的規(guī)定提出優(yōu)惠政策，政府也應注意不可任意許諾。

七、PPP項目的爭議解決機制

在PPP項目中，政府承擔了規(guī)則的制定者與執(zhí)行者、公共服務的采購者和提供者、公共服務的監(jiān)管者等三種角色，而PPP項目涉及的因素多、情況復雜、持續(xù)的時間長，很多地方政府又缺乏契約精神，如果發(fā)生糾紛采取何種途徑解決是個很重要的問題。目前我國的爭議解決制度有民事訴訟、行政訴訟和仲裁三種。因為PPP項目兼具民事合同和行政合同的雙重特征，對于采取何種解決方式也存在不同認識。

在“113號文”中，財政部提出以仲裁或民事訴訟的方式解決糾紛。但PPP投資方與政府的糾紛，屬于行政訴訟還是民事訴訟，還要由法院進行確認，財政部的提議是否會得到法院的響應還需要觀察。作為法院，只要有向其提出糾紛解決的起訴，法院就應該受理，不應由起訴人自己提出訴訟的性質，法院應該在受理后自行識別、區(qū)分并移交給有關的法庭審理，不應以各種理由把訴訟拒之門外，尤其是在當前法治情況下針對政府的訴訟更不應該拒絕受理。

《行政訴訟法》中，法院在行政訴訟過程中主要審查行政行為的合法性，而對于法律事實的關注較少;行政訴訟不適用調解制度，并不適于解決糾紛，所以，以行政主體方“違約”為由提起“民事訴訟”似乎更優(yōu)于行政訴訟途徑。

八、完善PPP項目的法律法規(guī)體系

加快落實制定適用PPP模式的國家法律法規(guī)，對政府和社會資本在項目中的權利和義務作出明確的界定，增強社會資本的投資信心。PPP專門法律應重點解決適用范圍、參與主體及方式、項目合作期限、項目交易機構、監(jiān)督管理、項目流程等事項，并重點關注PPP項目用地、政府和社會資本方的權利和義務、PPP項目爭議解決機制等。

在加快PPP立法進程的基礎上，解決好當前與PPP相關的法律法規(guī)方面存在的不健全、不完善、有沖突的問題。通過研究和制定好《政府和社會資本合作法》，發(fā)揮好法律在我國PPP發(fā)展中的引領作用。通過對現(xiàn)有政策和法律中的有關沖突、矛盾和混淆問題，進行明確和界定，真正構建一個以PPP法為基礎的、協(xié)調和完善的PPP法律法規(guī)體系。

原標題:「干貨」PPP項目實施過程中的法律問題分析

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